所以我们的重点是机制创新、方法创新,而基层单位恰恰在这些方面有长处,是能够做到的。
美国后来的反垄断立法又进一步补充了《克莱顿法》,建立了企业合并事先强制申报制度等。然而,令人遗憾的是,很多人基于自身利益之需要,误读、曲解或教条式地继承马克思主义的阶级理论,把这种阶级贬义化,从而违背了客观经济规律和人性使然。
不管马克思对此如何评价,但有一点可以看出,我们今天所理解的市民社会也正是建立在商品经济也就是后来称之为的市场经济基础上的。经济法恰恰是建立在市民社会基础上,并对市民社会的一种超越。这就是所谓的宪政国家。[10] 史际春、陈岳琴:《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》,载《首都师范大学学报》(社会科学版)2001年第5期。市民社会的孕育程度直接关系到一个国家或地区的现代化进程。
然而,随着商品经济的发展,无论奴隶制时期、封建制时期,还是后来的资本主义时期,商品经济的发展尤其市场经济的发展,利益的多元化,国家和法的职能均在不断地变迁。这是经济法产生的重要政治基础。协议的签署标志着两岸共同打击犯罪和司法互助迈入常态化、法制化轨道,对我国区际刑事司法协助理论和实践具有深远影响。
(4)认可及执行民事裁判与仲裁裁决(仲裁判断)。经双方同意,可指定其他单位,如下级机关开展上述具体事项的合作。第三,《两岸司法互助协议》使用了司法互助一词,创建了我国区际司法合作的新模式。(二)《两岸司法互助协议》对犯罪人遣返赋予了特定的法律含义在国际执法合作实践中,遣返(repatriate或者return)一词具有多重含义。
另一方面,在开展区际刑事司法合作中,一些既有的合作原则也会束缚两岸司法机构,例如双重犯罪原则、对本区域居民的保护等等。甚至 一方认为涉嫌犯罪,另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害,得经双方同意个案协助。
第二,在全面合作的基础上突出了打击的重点,主要体现在:一是合作的内容范围上突出了5项重点[3]。《两岸司法互助协议》正是在这种背景下,借鉴和参考了国际合作的做法,最终形成了两岸合作追缴返还犯罪所得的规定。如《两岸司法互助协议》第6条第3款规定:受请求方认为有重大关切利益等特殊情形者,得视情决定遣返。这也借鉴了引渡制度中可引渡之罪的列举式标准。
按业务工作归口管理原则由主管部门各司其责。引渡往往是指国家之间的移送犯罪人的行为,引渡主体只能是国家。另一种标准称为量的标准或曰淘汰式标准,即不列举具体的罪名,只规定可移交之罪的最低量刑标准,凡未达到这个最低量刑标准的行为就不构成可移交之罪。(4)劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪,这类犯罪不仅属于国内刑法或不同法域刑法规定的犯罪,也属于国际公约等确定的国际犯罪。
(三)依据《两岸司法互助协议》获取的证据材料,实现了互免证明的证据效力,可直接用于双方的诉讼程序《两岸司法互助协议》在请求司法互助取得证据材料的要求上有极大的突破,充分体现了两岸彼此间最大善意和信任。协助侦查,主要是针对在打击共同犯罪过程中,特别是一方人员犯罪后逃往另一方区域,应一方主管部门(主要是警务或侦查部门)请求,要求对方相应机关在侦查过程中提供协助或便利,协助的内容主要包括涉及犯罪有关情资,协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯,并于必要时合作协查、侦办。
罪赃移交也是在借鉴了刑事司法国际合作资产返还制度,以及引渡条约、司法协助条约中关于移交财物、犯罪所得移交、赃款赃物移交等追缴返还犯罪所得条款内容的基础上,针对我国区际两岸司法合作而作的专门规定。所谓罪赃移交或称赃款赃物移交,是指应请求方请求,受请求方将依已方规定收缴的赃款赃物或犯罪资产移交或变价移交给请求方的一种司法互助方式。
如美国、英国和澳大利亚等国纷纷立法来追缴犯罪所得。因此,两岸开展犯罪人接返工作,能极大增进彼此信任和尊重,是一件惠及当事人、两岸三方的事情,不应受双重犯罪原则的制约。其中,合作协查、侦办借鉴了国际刑事司法合作中的联合调查或者联合侦查制度。而且将答复请求时间规定为10日内。因此该协议的签署与实施对于未来港澳和内地的司法协助合作无疑具有示范意义。[9]在联合调查制度下,多方参与对某一案件共同调查取证、缉捕犯罪人,改变了仅依靠一方开展工作的局面,而且联合调查能免去某一方到另一方取证时所受法律规则的约束,利于案件事实的查清和犯罪人的缉捕。
(2)以送达文书和调查取证为主要内容的司法互助。(五)《两岸司法互助协议》赋予了联系主体对两岸司法合作请求进行司法审查的职能根据《两岸司法互助协议》第3条规定:本协议议定事项,由各方主管部门指定之联络人联系实施。
这种制度的规定和实践,必将大大加深两岸司法机关的了解和友谊,利于案件的处理。与移管这种接近于法言法语相比,接返一词的含义更为中性,更为直观或形象地概述了将被判刑人从定罪的一方接回服刑的情形。
由于《金门协议》并不是纯粹的两岸司法合作协议,它还包括对非法进入对方区域的偷渡私人员的遣返,而事实上,从近20年的遣返实践上看,被遣返人员主要还是这部分人员,刑事犯或刑事嫌疑犯只占少数,仅占被遣返对象的不足10%。该协议规定表明,通过两岸司法互助获取的的证据资料等可直接用于双方的刑事诉讼过程中,作为遣返罪犯并在诉讼过程中证明犯罪和处罚犯罪的依据。
合作请求内容违反已方规定是不予协助或拒绝协助的主要情形,而公共秩序或善良风俗等情形,也是借鉴了国际上拒绝司法协助情形的一般规定。此次,《两岸司法互助协议》能在两岸刑事合作方面有重大的突破实属不易。而《金门协议》的遣返原则是应确保遣返作业符合人道精神与安全便利的原则,遣返的程序颇为复杂,根据该协议,一方应将被遣返人员的有关资料通知对方,对方应在20日内核查答复,并按商定时间、地点遣返交接。其综合性主要体现在合作内容和合作方式上。
在国际刑事司法合作中,该制度是指两个以上的国家为打击涉及它们各自刑事司法管辖的犯罪活动而组建共同的临时调查机构,共同开展有关的调查和取证活动。尽管《两岸司法互助协议》将导致《金门协议》有关刑事犯或刑事嫌疑犯遣返事实上的搁置或该部分内容已被《两岸司法互助协议》所替代。
必要时,经双方同意得指定其他单位进行联系。应当说明的是,罪赃移交是在该协议第8条调查取证搜索及扣押犯罪工具和犯罪资产的基础上,将已扣押或收缴的犯罪资产或犯罪所得返还给另一方或请求方。
(2)经济犯罪:侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等。这是一张两岸打击犯罪的清单,非常清晰勾勒出了两岸共同打击犯罪的类型,而且,随着形势的发展,两岸还可在协商基础上增加或者删除某些犯罪。
审查的范围主要包括两个方面内容:一是是否具有不予协助的情形,根据该协议第15条规定:双方同意因请求内容不符合己方规定或执行请求将损害己方公共秩序或善良风俗等情形,得不予协助,并向对方说明。(四)《两岸司法互助协议》对特定规则的限制作出规定,有利于双方执行请求范围内的合作事项,并使合作不被滥用于请求以外的其他目的。总之,《两岸司法互助协议》的签署对于两岸司法合作交流具有重要意义,该协议构建了两岸共同打击犯罪以及司法合作机制,其内容全面而丰富,突破了许多刑事司法合作原则的限制,吸收借鉴了国际司法合作诸多内容并根据两岸法律合作实际形成了具有我国特点的区际合作的创造性的新规定。将具有移管被判刑人性质的称为罪犯移管,并创造了接返这一独特的法律概念。
(2)侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪,这类犯罪属于近些年两岸互涉刑事案件中较为突出的经济犯罪类型。[5]6月5日,福建警方将涉嫌故意杀人罪被台湾警方通缉的重大刑事犯罪嫌疑人许秧荣遣返回台湾。
为体现大陆方面的诚意,该协议签署数天后,4月30日毒贩教父黄上丰在大陆刑满出狱后,立即被押解回台受审,成为第三次陈江会签署共同打击犯罪及司法互助协议后,首位被遣返的要犯。根据规定,罪犯移管的原则有两项:一是基于人道原则。
两岸红十字会1990年签署的《金门协议》就直接引用遣返一词,遣返对象包括两类人员:(1)违反有关规定进入对方地区的居民,即偷私渡人员。《联合国反腐败公约》以及《联合国打击有组织犯罪公约》对此均作了规定,《欧盟成员国刑事司法协助公约》以及《欧洲刑事司法协助公约第二附加议定书》都对此也作了详细的规定。
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我在前面提到,行政民主化潮流带来了广泛和深刻的影响,政府机关不能再以过去那种高高在上、强迫命令的方式来对待行政相对人,所以他在这个时候,注意寻找适合新角色的管理方式。
内容摘要:国有财产的中央与地方关系主要有统一所有说和分别所有说两种观点。
固然,在法制时代,道德因素在法律中应有相应的成分,但绝不能以道德代替法律。
[2] 许崇德:《学而言宪》,法律出版社2000年版,第333页。
所谓可自由选择,是指社会主体、市场主体有自由选择的一定余地,这在过去是不可能的。